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聚焦“三九医药”股东代表诉讼案
日前,三九医药的一名邵姓股东代表公司就关联公司占用资金造成利息损失以及公司高管未合规披露信息被罚款50万元等事由,向法院提出要求公司董事长向公司赔偿两万元的诉讼请求,该案作为一起股东代表诉讼案例颇为引人关注。
股东代表诉讼制度是保护公司和股东利益,督促公司高管恪尽善管忠实义务的公司法制度。我国股东代表诉讼制度的立法相对滞后,“三九医药”案为实践提供了生动素材。这里,结合该案对股东代表诉讼的相关问题进行探讨。
在三九医药案中,以下几个问题值得关注：
1、谁有资格起诉
股东代表诉讼的诉权是少数股东权而不是单独股东权,原告股东资格受持股比例的限制；而且在上市公司股权较为分散的情况下,自然人很难达到持股比例的要求(例如1%以上)。因此,三九医药案中,股东邵某是否为合格原告,值得探讨。
这一问题在我国现存的实际状态下,尤其令人关注。笔者注意到,三九医药在其不久前公布的2002年年报中显示,持股比例在1%以上的股东只有两个(三九药业有限公司持有62.72%,三九企业集团持有10.19%),股权的72.91%集中在大股东和二股东手中。如果说,谁有资格起诉三九医药的高管或大股东,显然除了大股东三九药业有限公司和二股东三九企业集团外,就没有其他股东符合原告资格了。人们对此很难想象,本身可能成为被告的大股东会将自己安排在被告席上；人们同样也难以想象,既是股份公司董事长,同时又是第一、第二大股东的实际负责人能够自己告自己。这种因股权集中在少数股东手中,公司治理结构存在缺陷的情况,让人们很难期待股东代表诉讼制度在我国得以广泛实践。
笔者由此想到,就像股东征集投票权一样,在未来发生的股东代表诉讼中,
是否也可以为能够争取合并持股一定比例而公开发起股东征集起诉权呢?这对于与侵害主体无利害关系的小股东而言显得尤为重要。
在征集或联合到的股东中,可以推选其中持股比例较大者的2～5个股东,作为原告方诉讼代表人,代表所有股东参与诉讼。这些诉讼代表人,既是提起股东代表诉讼众股东的代表,也是公司所有股东的代表。
2、股东代表谁起诉
股东代表诉权是一项共益权,是原告股东为公司整体和全部股东的利益而行使的权利。因此,其诉讼请求必须是公司(即全体股东)受损的全部；同时,一旦胜诉,其胜诉的法律后果不是由个人分享,而是归属公司。三九医药案中,股东邵某既不能按自己享有的股份份额大小,也不能以自己诉讼能力(诉讼成本的承担能力)确定诉讼请求；对于通过诉讼恢复的公司利益,邵某只能按股权份额受益,自然也不能要求直接支付给自己。因此,邵某在行使权利时应当始终着眼于整体利益而非个体利益。
依照股东代表诉讼制度的原理和民事诉讼法“一事不再理”的规定,代表诉讼的效力及于公司及其他未提起诉讼的股东,原告股东一旦起诉,公司和其他股东不得就同一标的再提起诉讼。
因此,在三九医药案中,若邵某基于自己的股权比例和诉讼能力,在所提起
的诉讼中未足额请求赔偿,未争取公司损失的完全恢复,则必然阻却公司或其他股东的权利请求,从而令其提起的股东代表诉讼非但不能维护公司和股东们的利益,反而会造成众股东权利行使和取得的障碍。
3、无过错董事可否免责
股东代表诉讼采用举证责任倒置的举证原则,意味着被告可以举证证明自己无过错而免于承担责任。
在三九医药案中,董事等高管也同样享有证明无过错的抗辩权。例如,在大股东侵占公司资金的情形中,若该行为未经公司董事会作出决议,纯属董事长或个别股东的意志,则其他董事等高管则可以因此免责；若个别董事在侵害公司权益的董事会决议上明确表示了反对意见并记录在案,则该情节可作为董事免责的事由。
当然,其它董事和监事对公司负有善管注意义务,如果对公司重大事务采取“不问不闻”的消极不作为态度,是否也应承担一定的责任,值得探讨。
立法建议
目前,我国尚未真正确立股东代表诉讼制度。《公司法》、《证券法》以及《上市公司治理准则》的规定只是股东代表诉讼制度的前提和雏形,缺乏可操作性。因此,立法应当对原告资格、被告的确定、诉讼请求和归责原则等作严格规定。
1、原告资格
国外股东代表诉讼制度一般对原告股东的持股比例或持股时间作出限定。
限制原告资格的意义在于：防止投机诉讼和恶意诉讼,保证原告股东确实代表公司利益,代表所有股东的意志。
有鉴于此,我国立法宜规定股东代表诉讼的诉权为少数股东权,即持有一定比例股份(例如1%以上)的股东才有权提起诉讼。在“持股时间”上,应当像大多数国家的立法那样,设定一个持股时间段,结合我国证券市场现状,笔者主张为3～6个月。
在原告股东的资格问题上,立法还应当强调股东的“代表性”和“代位性”。代表性是指提起诉讼的股东,除上述持股比例和持股时间符合法定要求外,还必须能够公正、充分地代表其他股东的利益。理由是,由于股东提起代表诉讼与其他一般的诉讼不同,代表诉讼的结果直接关系着其他股东和公司的切身利益,而且诉讼结果对其他股东和公司产生既判力。代位性是指当公司怠于向损害公司利益的侵权责任人追究责任时,符合条件的股东可以“代替”公司,起诉侵权责任人。“代位”是有前提的,在许多国家的立法中,大多设定了“竭尽公司内部救济”制度,即股东不可以直接向法院起诉,而应该先向代表公司的机构(在日本为监事会、美国为董事会组织的独立诉讼委员会)提出追究责任的请求,在请求不被理睬或对该机构所作出的结论不满时,才可向法院起诉。
2、被告的确定
股东、董事、监事、公司其他职员和损害公司利益的公司外一切第三者均可以作为股东代表诉讼的被告。
由于“三九医药”股东代表诉讼案实际存在两个诉请,故在不同诉请中,被告应当是不同的。
就三九医药大股东占用公司资金的行为,大股东及其关联方应当作为第一被告向公司返还占用的资金,赔偿公司因此遭受的所有损失(包括利息损失)；在这一诉请中,未尽忠实善管义务而对损失负有责任的董事和监事,须作为共同被告承担连带责任。
对于公司高管未合规披露信息而遭受行政处罚从而损害公司利益的行为,负有责任的公司高管,应当作为被告,承担连带责任。
就三九医药而言,如果有股东提起股东代表诉讼,应当分别两个不同的诉讼,符合起诉条件的原告应当提交两份不同的民事诉状。也许原告可以是同一个,但在两个不同的诉讼中,被告、诉讼请求以及起诉的事实和理由是完全不同的。
并且,为了实现公司利益最大化,使公司损失了的资产得以回复,进而实现
股东代表诉讼的目的,原告股东不能选择被诉被告,而应当将所有对公司损失负有直接责任的共同侵权人都列为被告,人民法院对此也可以依职权追加被告。
3、诉讼请求
由于在三九医药的问题上存在两个不同的诉讼,诉讼请求的内容以及事实和依据自然也不同。在大股东侵占公司资金致公司受损这一“返还之诉”上,诉讼请求主要有：判令大股东及其关联方返还所侵占的公司资金及其所产生之法定利息,以及判令对公司损失存在过错的董事承担连带责任。
在因公司相关责任人未合规披露义务而被罚款致公司受损这一“损害赔偿之诉”上,诉讼请求可概括为：判令对未合规披露信息负有直接责任的高管人员赔偿人民币50万元及其所生之利息；判令因被处罚事件而给公司带来名誉损害之损失。当然对于名誉损失的第三点诉讼请求,世界各国也存在争议。在此,仅作为笔者的个人看法提出。
4、诉讼费的计缴
由于按诉讼标的计缴诉讼费使得原告在费用承担与利益获取之间存在巨大反差,因此,股东可能选择对诉讼保持“理智的冷漠”。这一方面使公司利益受到损害,另一方面也放纵了董事的恣意妄为。因此,有必要借鉴日本等国的立法经验,将诉讼界定为非财产请求案件,收取较低的固定诉讼费。
在邵某提起的三九医药股东代表诉讼案中,其诉讼请求仅为两万元,是否属于顾及大额诉讼费而不得不提起“小额”诉请的情况,值得思虑。
我国司法实践
我国近年已有股东代表诉讼制度进行司法实践。
数年前,张家港市涤沦长丝厂诉香港吉雄有限公司案标志着股东代表诉讼在中国司法实践中得到应用。该案原、被告曾经合资成立了张家港吉雄化纤有限公司。而后该合资公司与香港大兴工程公司发生购销合同纠纷,因控制该公司的港方吉雄公司与大兴公司有直接利害关系,因此拒绝起诉大兴公司,致使长丝厂利益受到损害。针对这一情况,1994年11月4日,最高人民法院对该案例中受损的中方应以谁的名义向人民法院起诉作了复函,认为中方股东可以以长丝厂的名义起诉。这是一个典型的股东为捍卫公司和自己利益而进行股东代表诉讼的实践。
2001年,浙江五芳斋实业有限公司董事长因向本公司股东提供担保,而使公司承担连带赔偿责任。公司另一股东状告董事长损害公司利益,法院最终判决259万元损失由董事长个人赔偿。法院审理该案的法律依据和诉讼程序完全属于股东代表诉讼的范畴。
股东代表诉讼制度是保护公司和股东利益,督促公司高管恪尽善管忠实义务的公司法制度。我国股东代表诉讼制度的立法相对滞后,“三九医药”案为实践提供了生动素材。这里,结合该案对股东代表诉讼的相关问题进行探讨。
在三九医药案中,以下几个问题值得关注：
1、谁有资格起诉
股东代表诉讼的诉权是少数股东权而不是单独股东权,原告股东资格受持股比例的限制；而且在上市公司股权较为分散的情况下,自然人很难达到持股比例的要求(例如1%以上)。因此,三九医药案中,股东邵某是否为合格原告,值得探讨。
这一问题在我国现存的实际状态下,尤其令人关注。笔者注意到,三九医药在其不久前公布的2002年年报中显示,持股比例在1%以上的股东只有两个(三九药业有限公司持有62.72%,三九企业集团持有10.19%),股权的72.91%集中在大股东和二股东手中。如果说,谁有资格起诉三九医药的高管或大股东,显然除了大股东三九药业有限公司和二股东三九企业集团外,就没有其他股东符合原告资格了。人们对此很难想象,本身可能成为被告的大股东会将自己安排在被告席上；人们同样也难以想象,既是股份公司董事长,同时又是第一、第二大股东的实际负责人能够自己告自己。这种因股权集中在少数股东手中,公司治理结构存在缺陷的情况,让人们很难期待股东代表诉讼制度在我国得以广泛实践。
笔者由此想到,就像股东征集投票权一样,在未来发生的股东代表诉讼中,
是否也可以为能够争取合并持股一定比例而公开发起股东征集起诉权呢?这对于与侵害主体无利害关系的小股东而言显得尤为重要。
在征集或联合到的股东中,可以推选其中持股比例较大者的2～5个股东,作为原告方诉讼代表人,代表所有股东参与诉讼。这些诉讼代表人,既是提起股东代表诉讼众股东的代表,也是公司所有股东的代表。
2、股东代表谁起诉
股东代表诉权是一项共益权,是原告股东为公司整体和全部股东的利益而行使的权利。因此,其诉讼请求必须是公司(即全体股东)受损的全部；同时,一旦胜诉,其胜诉的法律后果不是由个人分享,而是归属公司。三九医药案中,股东邵某既不能按自己享有的股份份额大小,也不能以自己诉讼能力(诉讼成本的承担能力)确定诉讼请求；对于通过诉讼恢复的公司利益,邵某只能按股权份额受益,自然也不能要求直接支付给自己。因此,邵某在行使权利时应当始终着眼于整体利益而非个体利益。
依照股东代表诉讼制度的原理和民事诉讼法“一事不再理”的规定,代表诉讼的效力及于公司及其他未提起诉讼的股东,原告股东一旦起诉,公司和其他股东不得就同一标的再提起诉讼。
因此,在三九医药案中,若邵某基于自己的股权比例和诉讼能力,在所提起
的诉讼中未足额请求赔偿,未争取公司损失的完全恢复,则必然阻却公司或其他股东的权利请求,从而令其提起的股东代表诉讼非但不能维护公司和股东们的利益,反而会造成众股东权利行使和取得的障碍。
3、无过错董事可否免责
股东代表诉讼采用举证责任倒置的举证原则,意味着被告可以举证证明自己无过错而免于承担责任。
在三九医药案中,董事等高管也同样享有证明无过错的抗辩权。例如,在大股东侵占公司资金的情形中,若该行为未经公司董事会作出决议,纯属董事长或个别股东的意志,则其他董事等高管则可以因此免责；若个别董事在侵害公司权益的董事会决议上明确表示了反对意见并记录在案,则该情节可作为董事免责的事由。
当然,其它董事和监事对公司负有善管注意义务,如果对公司重大事务采取“不问不闻”的消极不作为态度,是否也应承担一定的责任,值得探讨。
立法建议
目前,我国尚未真正确立股东代表诉讼制度。《公司法》、《证券法》以及《上市公司治理准则》的规定只是股东代表诉讼制度的前提和雏形,缺乏可操作性。因此,立法应当对原告资格、被告的确定、诉讼请求和归责原则等作严格规定。
1、原告资格
国外股东代表诉讼制度一般对原告股东的持股比例或持股时间作出限定。
限制原告资格的意义在于：防止投机诉讼和恶意诉讼,保证原告股东确实代表公司利益,代表所有股东的意志。
有鉴于此,我国立法宜规定股东代表诉讼的诉权为少数股东权,即持有一定比例股份(例如1%以上)的股东才有权提起诉讼。在“持股时间”上,应当像大多数国家的立法那样,设定一个持股时间段,结合我国证券市场现状,笔者主张为3～6个月。
在原告股东的资格问题上,立法还应当强调股东的“代表性”和“代位性”。代表性是指提起诉讼的股东,除上述持股比例和持股时间符合法定要求外,还必须能够公正、充分地代表其他股东的利益。理由是,由于股东提起代表诉讼与其他一般的诉讼不同,代表诉讼的结果直接关系着其他股东和公司的切身利益,而且诉讼结果对其他股东和公司产生既判力。代位性是指当公司怠于向损害公司利益的侵权责任人追究责任时,符合条件的股东可以“代替”公司,起诉侵权责任人。“代位”是有前提的,在许多国家的立法中,大多设定了“竭尽公司内部救济”制度,即股东不可以直接向法院起诉,而应该先向代表公司的机构(在日本为监事会、美国为董事会组织的独立诉讼委员会)提出追究责任的请求,在请求不被理睬或对该机构所作出的结论不满时,才可向法院起诉。
2、被告的确定
股东、董事、监事、公司其他职员和损害公司利益的公司外一切第三者均可以作为股东代表诉讼的被告。
由于“三九医药”股东代表诉讼案实际存在两个诉请,故在不同诉请中,被告应当是不同的。
就三九医药大股东占用公司资金的行为,大股东及其关联方应当作为第一被告向公司返还占用的资金,赔偿公司因此遭受的所有损失(包括利息损失)；在这一诉请中,未尽忠实善管义务而对损失负有责任的董事和监事,须作为共同被告承担连带责任。
对于公司高管未合规披露信息而遭受行政处罚从而损害公司利益的行为,负有责任的公司高管,应当作为被告,承担连带责任。
就三九医药而言,如果有股东提起股东代表诉讼,应当分别两个不同的诉讼,符合起诉条件的原告应当提交两份不同的民事诉状。也许原告可以是同一个,但在两个不同的诉讼中,被告、诉讼请求以及起诉的事实和理由是完全不同的。
并且,为了实现公司利益最大化,使公司损失了的资产得以回复,进而实现
股东代表诉讼的目的,原告股东不能选择被诉被告,而应当将所有对公司损失负有直接责任的共同侵权人都列为被告,人民法院对此也可以依职权追加被告。
3、诉讼请求
由于在三九医药的问题上存在两个不同的诉讼,诉讼请求的内容以及事实和依据自然也不同。在大股东侵占公司资金致公司受损这一“返还之诉”上,诉讼请求主要有：判令大股东及其关联方返还所侵占的公司资金及其所产生之法定利息,以及判令对公司损失存在过错的董事承担连带责任。
在因公司相关责任人未合规披露义务而被罚款致公司受损这一“损害赔偿之诉”上,诉讼请求可概括为：判令对未合规披露信息负有直接责任的高管人员赔偿人民币50万元及其所生之利息；判令因被处罚事件而给公司带来名誉损害之损失。当然对于名誉损失的第三点诉讼请求,世界各国也存在争议。在此,仅作为笔者的个人看法提出。
4、诉讼费的计缴
由于按诉讼标的计缴诉讼费使得原告在费用承担与利益获取之间存在巨大反差,因此,股东可能选择对诉讼保持“理智的冷漠”。这一方面使公司利益受到损害,另一方面也放纵了董事的恣意妄为。因此,有必要借鉴日本等国的立法经验,将诉讼界定为非财产请求案件,收取较低的固定诉讼费。
在邵某提起的三九医药股东代表诉讼案中,其诉讼请求仅为两万元,是否属于顾及大额诉讼费而不得不提起“小额”诉请的情况,值得思虑。
我国司法实践
我国近年已有股东代表诉讼制度进行司法实践。
数年前,张家港市涤沦长丝厂诉香港吉雄有限公司案标志着股东代表诉讼在中国司法实践中得到应用。该案原、被告曾经合资成立了张家港吉雄化纤有限公司。而后该合资公司与香港大兴工程公司发生购销合同纠纷,因控制该公司的港方吉雄公司与大兴公司有直接利害关系,因此拒绝起诉大兴公司,致使长丝厂利益受到损害。针对这一情况,1994年11月4日,最高人民法院对该案例中受损的中方应以谁的名义向人民法院起诉作了复函,认为中方股东可以以长丝厂的名义起诉。这是一个典型的股东为捍卫公司和自己利益而进行股东代表诉讼的实践。
2001年,浙江五芳斋实业有限公司董事长因向本公司股东提供担保,而使公司承担连带赔偿责任。公司另一股东状告董事长损害公司利益,法院最终判决259万元损失由董事长个人赔偿。法院审理该案的法律依据和诉讼程序完全属于股东代表诉讼的范畴。