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也谈“上诉不加刑”
作者： 王琳 海南大学法学院副教授 来源： 北京青年报 更新时间: 2008-6-27 15:45:48
最高人民法院于近日公布了一个名为《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》的司法解释，并已于6月12日起正式施行。《批复》对刑事诉讼法中的“上诉不加刑”原则在特定情况下的理解和适用，进行了明确的解释。此举颇获舆论赞赏。最高人民法院研究室负责人在接受记者采访时也表示：“从刑事诉讼法规定的立法本意来讲，上诉不加刑就是不能给被告人的上诉设置任何障碍，使被告人的上诉渠道畅通无阻。”
其实，《刑事诉讼法》第190条本来就规定，二审法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。应当说，这一条款已十分具体，也毫不模糊。在中国刑事法律体系中，刑罚分为主刑与附加刑。前者又包括拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种；后者包括剥夺政治权利、罚金、没收财产和驱逐出境四种。所谓“不得加重被告人的刑罚”，当然指既不能加重被告人的主刑，也不得加重被告人的附加刑。如果对这条法律的理解都会产生歧义，可以说在当下中国就找不到具有“确定性”的法律条款了。
那么，最高法院又缘何要出台这么一个《批复》呢？请看《批复》中的一段说明，“近来，有的高级人民法院请示，在审理被告人提起上诉的第二审刑事案件时，第二审人民法院判决改变第一审判决认定罪名的，能否增加适用附加刑或者将罚金刑改为没收财产刑等问题不明确。”
其实，二审法院改变一审判决认定罪名，多是因为原审法院适用法律错误。比如应认定为“公司、企业人员受贿罪”的，却判了“受贿罪”。这两个罪名，在刑法规定上主体完全不同，但在实践中又较易混淆。因而，二审变更罪名也屡有可见。既然罪名认定都变了，那么刑罚能不能变？可能这才是“有的高级人民法院”请示最高法院的原因所在。尽管最高法院已经作出了明确的批复，但作为司法解释的《解释》在内容上却又不像个“解释”，而更像是一个没有论证过程的解答。就像裁判文书不说理已成中国司法痼疾一样，“司法解释不解释”，已成当前司法解释的通病。司法解释说理不足，解释颁行之后也不能很好地弥合争议，反而带来更多的“模糊”。这也许就是在一些重要的司法解释出台之后，最高法院总要安排专门人员负责回应坊间疑问与媒体批评的原因所在吧！
回到正文，二审法院即使变更一审判决认定的罪名，也是建立在基于同一案件事实的基础之上。若案件事实都不清楚，证据也嫌不足，二审法院则应发回一审法院重审。既然是对同一案件事实的法律适用作了变更，同样没有脱离“被告人一方上诉”的前提，那么，即使变更罪名也不能增加附加刑，否则，就有违“上诉不加刑”。至于是否能在变更罪名的同时“将罚金刑改为没收财产”，则应依个案而定。若没收财产较之罚金，对被告人而言为更重，则应依“上诉不加刑”原则禁止改判。反之，则可以。笔者同意此次最高人民法院研究室负责人对记者所阐述的理由。刑事诉讼法之所以规定“上诉不加刑”，其立法本意就是为了保障被告人的上诉权。别说现行法律规定并无歧义，就算在语义分析上确有争议，也应本着立法精神，做有利于被告人的选择。
对最高法院而言，应更谨慎地运用司法解释权，即便必须为之的“解释”，也应着重于“解释”本身而不是着眼于个案判断。对媒体和评论家们而言，应更谨慎地看待最高法院的司法解释，不要发表一些基于推断之上的对“解释”的再解释。
其实，《刑事诉讼法》第190条本来就规定，二审法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。应当说，这一条款已十分具体，也毫不模糊。在中国刑事法律体系中，刑罚分为主刑与附加刑。前者又包括拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种；后者包括剥夺政治权利、罚金、没收财产和驱逐出境四种。所谓“不得加重被告人的刑罚”，当然指既不能加重被告人的主刑，也不得加重被告人的附加刑。如果对这条法律的理解都会产生歧义，可以说在当下中国就找不到具有“确定性”的法律条款了。
那么，最高法院又缘何要出台这么一个《批复》呢？请看《批复》中的一段说明，“近来，有的高级人民法院请示，在审理被告人提起上诉的第二审刑事案件时，第二审人民法院判决改变第一审判决认定罪名的，能否增加适用附加刑或者将罚金刑改为没收财产刑等问题不明确。”
其实，二审法院改变一审判决认定罪名，多是因为原审法院适用法律错误。比如应认定为“公司、企业人员受贿罪”的，却判了“受贿罪”。这两个罪名，在刑法规定上主体完全不同，但在实践中又较易混淆。因而，二审变更罪名也屡有可见。既然罪名认定都变了，那么刑罚能不能变？可能这才是“有的高级人民法院”请示最高法院的原因所在。尽管最高法院已经作出了明确的批复，但作为司法解释的《解释》在内容上却又不像个“解释”，而更像是一个没有论证过程的解答。就像裁判文书不说理已成中国司法痼疾一样，“司法解释不解释”，已成当前司法解释的通病。司法解释说理不足，解释颁行之后也不能很好地弥合争议，反而带来更多的“模糊”。这也许就是在一些重要的司法解释出台之后，最高法院总要安排专门人员负责回应坊间疑问与媒体批评的原因所在吧！
回到正文，二审法院即使变更一审判决认定的罪名，也是建立在基于同一案件事实的基础之上。若案件事实都不清楚，证据也嫌不足，二审法院则应发回一审法院重审。既然是对同一案件事实的法律适用作了变更，同样没有脱离“被告人一方上诉”的前提，那么，即使变更罪名也不能增加附加刑，否则，就有违“上诉不加刑”。至于是否能在变更罪名的同时“将罚金刑改为没收财产”，则应依个案而定。若没收财产较之罚金，对被告人而言为更重，则应依“上诉不加刑”原则禁止改判。反之，则可以。笔者同意此次最高人民法院研究室负责人对记者所阐述的理由。刑事诉讼法之所以规定“上诉不加刑”，其立法本意就是为了保障被告人的上诉权。别说现行法律规定并无歧义，就算在语义分析上确有争议，也应本着立法精神，做有利于被告人的选择。
对最高法院而言，应更谨慎地运用司法解释权，即便必须为之的“解释”，也应着重于“解释”本身而不是着眼于个案判断。对媒体和评论家们而言，应更谨慎地看待最高法院的司法解释，不要发表一些基于推断之上的对“解释”的再解释。